PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO
DIREITO TRIBUTÁRIO
* Eugênia Maria Nascimento Freire: Procuradora do Estado de Sergipe.
Especialista em Direito Tributário. Presidente da Associação dos Procuradores
do Estado de Sergipe.
“FAZ ESCURO MAS EU CANTO
PORQUE A MANHÃ VAI CHEGAR.”
(Thiago de Mello)
SUMÁRIO:
I- INTRODUÇÃO
II- BREVE ANÁLISE DO INSTITUTO DA
PRESCRIÇÃO
II.1- A PRESCRIÇÃO NO DIREITO
CIVIL
II.2- A PRESCRIÇÃO NO DIREITO
TRIBUTÁRIO
III- SOBRE A DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE NO DIREITO
TRIBUTÁRIO
III.1- INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 6º DA LEI Nº 11.051 DE
29.12.2004
III.2- INCOMPATIBILIDADE DO NOVO §
4º COM O § 3º DO ARTIGO 40 DA LEI
6.830/80 Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
III.3- AUSÊNCIA DE CULPA DO
EXEQÜENTE
III.4- INDISPONIBILIDADE DO
INTERESSE PÚBLICO
III.5- APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 193 E
194 DO CCB, POR FORÇA DO DISPOSTO
NO ART. 109 DO CTN
IV- ENTENDIMENTOS FAVORÁVEIS À
DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
V- CONCLUSÃO
VI- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
I- INTRODUÇÃO
Lembrando os versos do poeta Thiago de
Mello, que dá início a esse trabalho, observa-se que certos
temas no direito tributário ainda se encontram no escuro,
como o da prescrição intercorrente. Mas apesar da escuridão
em torno do tema, aceitamos o desafio de cantar essa
matéria. Sem a pretensão de esgotar todos os
questionamentos, o estudo que aqui fazemos tem como escopo
trazer algumas luzes sobre o assunto.  
O instituto da prescrição intercorrente, no
direito tributário, foi expressamente regulamentado pela
lei nº 11.051, de 29.12.2004, através de seu art. 6º que
introduziu o § 4º ao art. 40 da lei nº 6.830/80, da
seguinte forma: Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
" Lei nº 11.051, de 29.12.2004:
Art. 6
o
 O art. 40 da Lei n
o
 6.830, de 22 de
setembro de 1980, passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 40. (...)
(...)
§ 4
o
 Se da decisão  que ordenar o
arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a
Fazenda Pública, poderá, de ofício,
reconhecer a prescrição intercorrente e
decretá-la de imediato." (destacamos)
Analisando o disposto no § 4º do art. 40
acima transcrito, observa-se a seguinte alteração
substancial:
A Fazenda Pública, que antes poderia
requerer o desarquivamento dos autos, a
qualquer tempo, na hipótese de encontrar o
devedor ou bens, nos termos do § 3º do
mesmo art. 40, agora encontra-se penalizada
pelo instituto da  prescrição.
Não nos deteremos aqui no instituto da
prescrição propriamente dito, porque não é esse nosso Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
objeto de estudo, embora façamos uma breve análise do
mesmo, no próximo item.
Vale lembrar que nos deteremos em uma
análise mais acurada da prescrição intercorrente e suas
conseqüências, uma vez que a mesma configura uma profunda
inovação em nosso sistema jurídico.
II- BREVE ANÁLISE DO INSTITUTO DA
PRESCRIÇÃO
II.1- A PRESCRIÇÃO NO DIREITO CIVIL
Inicialmente, é importante esclarecer que o
instituto da prescrição tem sua relevância no direito
público e privado, como uma medida salutar para impedir a
inércia do credor, a fim de que situações indefinidas não
se eternizem, abalando o princípio da segurança jurídica.
Nesse sentido, as lições do insigne mestre Luciano Amaro,
in verbis:
“É óbvio que essa relação não pode
eternizar-se, o que leva a reconhecer-se o
efeito extintivo da  inércia do credor
durante certo espaço de tempo.” (destaque
nosso)
Vale lembrar, outrossim, que a prescrição é
um instituto que tem o seu tratamento jurídico definido no Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Novo Código Civil, através dos artigos 193 e 194, com o
seguinte teor:
“Art. 193- A prescrição pode ser alegada em
qualquer grau de jurisdição,  pela parte a
quem aproveita.” (destaque nosso)
“Art. 194-  O juiz não pode suprir, de
ofício, a alegação de prescrição, salvo se
favorecer a absolutamente incapaz.”
(grifamos)
À luz dos dispositivos legais acima
transcritos, fica evidenciado que, no âmbito do direito
privado, a prescrição apenas pode ser alegada pela parte,
configurando como única exceção a hipótese de favorecimento
de incapaz, quando então o juiz pode decretá-la de ofício.  
Não resta dúvidas, portanto, que no âmbito
do direito privado, a prescrição, além de constituir uma
penalidade para o credor inerte, não pode ser decretada de
ofício pelo juiz, sem a manifestação da parte a quem
aproveita.
Nesse contexto, não se pode  olvidar que a
definição, o conteúdo e o alcance do instituto da
prescrição, tal como acima mencionado, deve  aplicar-se ao
direito tributário por força do disposto no art. 109 do
Código Tributário Nacional.  Ratificando esse entendimento, Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
vale mencionar os ensinamentos do Renomado Mestre do
Direito Tributário, Aliomar Baleeiro, in verbis:
“Nos pontos em que o CTN não regulou
pormenores de institutos e conceitos do
Direito Privado, embora deste os recebesse,
aplicam-se subsidiariamente as disposições
do Código Civil, e, às vezes, do Cód. Proc.
Civil, ad instar dos arts. 109 e 110 do
próprio CTN, além de seu art. 108, I. Assim
para a compensação, transação, remissão,
prescrição etc.” (destaque nosso)
Nesse contexto, é importante esclarecer que
o CTN não trouxe qualquer previsão expressa acerca do
instituto da prescrição intercorrente, motivo pelo qual é
pertinente a observação do mestre acima transcrita.
II.2- A PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
A prescrição, no direito tributário,
encontra-se disciplinada no art. 174 do CTN, o qual
disciplina o seguinte:
“Art. 174- A ação para cobrança do crédito
tributário prescreve em 5 (cinco) anos,
contados da data da sua constituição
definitiva.” Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Discorrendo sobre o tema da prescrição, o
mestre Paulo de Barros Carvalho leciona:
“Com o lançamento eficaz, quer dizer,
adequadamente notificado ao sujeito
passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo
de cinco anos para que ingresse em juízo
com a ação de cobrança (ação de execução).
Fluindo esse período de tempo sem que o
titular do direito subjetivo deduza sua
pretensão pelo instrumento processual
próprio, dar-se-á o fato jurídico da
prescrição”.
É importante lembrar que os casos de
interrupção da prescrição encontram-se definidos no
parágrafo único do art.174 do CTN, sendo eles: a citação
pessoal feita ao devedor; o protesto judicial; qualquer ato
judicial que constitua em mora o devedor; qualquer ato
inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor. Analisando o
dispositivo em questão, observa-se que nele não há qualquer
previsão sobre o instituto da prescrição intercorrente. O
próprio CTN não faz referência ao mesmo em nenhum de seus
dispositivos.
Ressalte-se, outrossim, que a prescrição
intercorrente ainda não foi objeto de um acurado estudo por
parte dos doutrinadores, sendo controvertida a
jurisprudência sobre o tema. Sobre ela, assim leciona o Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Procurador do Estado do Mato Grosso, Dr. Bruno Resende
Rabello
1
:
“O Código atual, à semelhança do anterior,
elenca a citação como uma das causas
interruptivas da prescrição, dispondo que
essa voltaria a correr do ato interruptivo
ou do último ato do processo que a
interrompeu.  Não obstante a clareza da
norma, doutrina e jurisprudência criaram a
figura da prescrição intercorrente, com
fundamento na inércia do suposto titular do
direito em não praticar os atos processuais
que lhe incumbiam, deixando o processo
paralisado por lapso de tempo superior ao
fixado para o exercício da pretensão.
Evidentemente, a paralisia do processo que
daria causa à prescrição seria somente
aquela imputável ao autor. O STJ sempre
refutou a idéia de prescrição intercorrente
nos casos em que a paralisação do processo
pudesse ser atribuída à deficiência dos
serviços forenses ou ao próprio
beneficiário da prescrição, como na
hipótese de retenção indevida dos autos.”
(destacamos)
Vê-se, portanto, que a  prescrição
intercorrente é uma construção ainda incipiente, que
                                                         
1
 Bruno Resende Rabello, As Perspectivas da Advocacia Pública e a Nova Ordem Econômica,
editora OAB/SC, 2005,  p. 994. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
somente seria aplicável na hipótese de  paralisia do
processo por culpa do Exeqüente, assumindo a qualidade de
penalidade.
III- SOBRE A DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
III.1- INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA
LEI Nº 11.051 DE 29.12.2004
Após uma acurada análise da lei nº 11.051,
de 29.12.2004, observa-se que a mesma padece de vício de
inconstitucionalidade formal, senão vejamos.
A inovação relativa à prescrição
intercorrente fora implementada através de lei ordinária, a
qual introduziu o § 4º ao art. 40, da lei 6830/80.
No entanto, a prescrição é matéria
reservada à lei complementar, inteligência do disposto no
art. 146, III, “b”, da CF/88, o qual expressa o seguinte:
“Art. 146- Cabe à lei complementar:
(...)
VII- estabelecer normas gerais em
matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
a) ...
b) obrigação, lançamento, crédito,
prescrição e decadência tributários;”
(destaque nosso) Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Dessa forma, fica evidenciado que a
prescrição é uma matéria reservada à lei complementar, não
podendo ser disciplinada por lei ordinária, tal como foi
efetivado através da lei nº 11.051, de 29.12.2004.
Sobre esse tema da inconstitucionalidade, é
de bom alvitre lembrar os ensinamentos do Dr. Alfredo
Augusto Becker
2
, in verbis:
“Por isto,  quando fora de sua competência
específica, o órgão executivo pratica ato
administrativo  ou o órgão legislativo cria
regra jurídica (ato legislativo) ou o órgão
judiciário emite sentença (ato
jurisdicional), houve sempre
inconstitucionalidade imediata ou mediata.
Inconstitucionalidade imediata, quando
aquele ato  executivo ou legislativo  ou
jurisdicional desrespeitou diretamente
regra jurídica criada por aquele único
órgão legislativo de primeiro grau
(assembléia constituinte).
Inconstitucionalidade mediata
(ilegalidade), quando a desobediência foi à
regra jurídica criada por órgão de grau
inferior à assembléia constituinte, porém
superior ao grau do próprio órgão cujo ato
foi argüido de ilegalidade
                                                         
2
 Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, Editora Lejus, 3ª edição, 1998, São
Paulo, p. 211. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
(inconstitucionalidade mediata).”
(destacamos)
No caso em tela, observa-se a existência de
uma inconstitucionalidade imediata, na medida em que o
órgão legislativo criou regra jurídica fora de sua
competência específica, em uma afronta direta ao disposto
no art. 146, III, “b”, da CF/88.
Nesse sentido, vale transcrever, também, o
entendimento do Dr. Kiyoshi Harada, quando estuda o tema da
prescrição intercorrente, em artigo publicado na internet,
com o seguinte teor:
“Uma leitura apressada e isolada do § 4º
indevidamente enxertado, pode parecer uma
virtude legislativa. Porém, no fundo  esse
parágrafo encerra um miasma tenebroso da
pior das endemias: o enruste legislativo, o
embuste, a traição.
Na verdade, o esperto legislador, para
driblar a jurisprudência que não admite a
suspensão da prescrição, nem sua
interrupção fora das hipóteses elencadas no
parágrafo único do art. 174 do CTN,
acrescentou, sorrateiramente, ao art. 40
supra transcrito um parágrafo aparentemente
favorável ao contribuinte. Acontece que
esse artigo, bem como seus parágrafos pré-Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
existentes padecem do insanável vício da
inconstitucionalidade.
De fato,  tanto o caput, como seus
parágrafos não foram recepcionados pela
Carta Política de 1988, que submeteu a
disciplina da prescrição à lei
complementar, nos expressos termos do art.
146, II, b, in verbis:” (destaques nossos)
Ainda sobre o tema, os comentários do Dr.
Bruno Resende Rabello
3
, Procurador do Estado do Mato
Grosso, in verbis:
“Além disso, a norma em  questão padece de
vício de inconstitucionalidade formal, por
invadir área reservada à lei complementar.
Isso porque, a matéria relacionada à
prescrição encaixa-se no conceito de normas
gerais de Direito Tributário e qualquer
inovação em relação ao disposto no CTN só
poderia ser validamente perpetrada por meio
de lei complementar.”
Destarte, fica evidenciado que a decretação
da prescrição intercorrente, com fundamento na lei
ordinária acima mencionada, viola flagrantemente a CF/88.
                                                         
3
 Bruno Resende Rabello, As Perspectivas da Advocacia Pública e a Nova Ordem Econômica,
editora OAB/SC, 2005, p. 1012. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
III.2- INCOMPATIBILIDADE DO NOVO § 4º COM O
§ 3º DO ARTIGO 40 DA LEI 6.830/80
Analisando a inovação trazida com a lei
11.051, de 29.12.2004, observa-se que a mesma não revogou a
disposição constante do art. 40, § 3º, da lei nº 6.830/80.
Diz o art. 40, § 3º, da lei nº 6.830/80:
“Art. 40- ...
(...)
§ 3º Encontrados que sejam,  a qualquer
tempo, o devedor ou os bens, serão
desarquivados os autos para prosseguimento
da execução.”(destacamos)
Interpretando o disposto nesse § 3º, art.
40 da lei nº 6.830/80, assim menciona o Renomado Mestre
Humberto Theodoro Júnior
4
:
“Ainda em tema de prescrição, há uma
inovação importante na Lei n. 6.830 que,
praticamente, instituiu a
imprescritibilidade da Dívida Ativa a
partir do ajuizamento da execução fiscal,
mesmo que o feito venha a paralisar-se, no
nascedouro, sem completar a relação
processual, por falta de bens penhoráveis
ou de localização do devedor.
                                                         
4
 Humberto Theodoro Júnior, Lei de Execução Fiscal, Editora Saraiva, 6ª edição, 1999,  p. 53. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Dispõe a propósito o art. 40 que o ‘juiz
suspenderá o curso da execução, enquanto
não for localizado o devedor ou encontrados
bens sobre os quais possa recair a penhora,
e, nesses casos, não correrá prazo de
prescrição’.
Após um ano de paralisação do processo, o
juiz ordenará o arquivamento dos autos (§
2º), mas dito arquivamento será provisório
ou precário, posto que a  qualquer tempo a
execução poderá ser reativada, bastando que
se localize o devedor ou se encontrem bens
a penhorar (§ 3º ). ( destaque nosso)
Vê-se, portanto, que o novo § 4º,
introduzido ao art. 40 da lei nº 6.830/80 é incompatível
com o § 3º acima mencionado. Poder-se-ia concluir que,
nessa hipótese, teríamos uma revogação tácita do mesmo, ou,
ainda, que teria validade a expressão “a qualquer tempo”,
dentro do lapso de cinco anos. Porém, ambas as
interpretações não se ajustam aos princípios do direito
público, não podendo o Credor/Exeqüente (União, Estado ou
Município) renunciar às prerrogativas que lhe são
outorgadas.
III.3- AUSÊNCIA DE CULPA DO EXEQÜENTE
Não se pode olvidar que a prescrição é um
instituto jurídico que visa penalizar a inércia do credor
durante certo lapso de tempo. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
A norma em debate dispõe que transcorridos
mais de cinco anos da decisão que ordenar o arquivamento,
após o pedido de suspensão estabelecido no art. 40 da lei
nº 6.830/80, é possível o reconhecimento de ofício da
prescrição intercorrente e sua decretação de imediato.
Ocorre, porém, que a suspensão do processo,
por força do art. 40 da lei nº 6.830/80, OCORRE EM VIRTUDE
DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU DE BENS SOBRE OS QUAIS
PUDESSE RECAIR A PENHORA. Normalmente essa suspensão é
provocada através de pedido expresso da Fazenda Pública, da
União, Estado ou Município, em face desses obstáculos ao
prosseguimento da execução fiscal,  após o esgotamento de
todas as possibilidades de encontrar o devedor e/ou bens
sobre os quais pudesse recair a penhora.
É relevante observar que o 2º do artigo 40
da lei nº 6.830/80 dispõe sobre o arquivamento dos autos
quando da suspensão tiver decorrido o prazo máximo de um
ano e, em seu § 3º, que, encontrados que sejam, a qualquer
tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos
para prosseguimento da execução.
Destarte, no caso  sub examine,  fica
evidenciada a inexistência de inércia do credor,
considerando ter o mesmo esgotado todas as possibilidades
para encontrar o devedor e bens, sendo a suspensão pedida,
com fulcro no art. 40 da lei nº 6.830/80, apenas em virtude Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
de sua não localização ou de bens, de forma que não se pode
penalizá-lo com a decretação da prescrição intercorrente.
Nesse contexto, deve-se lembrar sobre a
real possibilidade de ocultação do devedor e/ou de bens
passíveis de penhora, após o arquivamento do processo com
base no art. 40, § 2º, da  lei 6.830, por um período de
tempo superior a cinco anos, com o objetivo claro de fazer
incidir na hipótese a prescrição intercorrente, com
fundamento no novo §4º da referida lei.
Em contrapartida, deve-se atentar para o
fato de que a Fazenda Pública pode vir a encontrar o
devedor e/ou bens penhoráveis, após o decurso desses cinco
anos, de forma que a decretação da prescrição intercorrente
contraria os princípios que norteiam a administração
pública.
III.4- INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
PÚBLICO
Outro aspecto a se considerar, ao estudar o
tema da prescrição intercorrente, é que a mesma atenta
contra o princípio da indisponibilidade do interesse
público pela administração.
Não se pode olvidar que o Credor, na
hipótese em comento, não pode renunciar à
prerrogativa constante do 40, § 3º, da lei
nº 6.830/80, segundo a qual,  “encontrados Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
que sejam,  a qualquer tempo, o devedor ou
os bens, serão desarquivados os autos para
prosseguimento da execução”.
 
Sobre o tema, é importante trazer os
ensinamentos do Mestre do Direito Administrativo, Dr. Hely
Lopes Meirelles
5
, quando leciona:
“No desempenho dos encargos administrativos
o agente do Poder Público não tem a
liberdade de procurar outro objetivo ou de
dar fim diverso do prescrito em lei para a
atividade. Não pode, assim, deixar de
cumprir os deveres que a lei lhe impõe, nem
renunciar a qualquer parcela dos poderes e
prerrogativas que lhe são conferidos. Isso
porque os deveres, poderes e prerrogativas
não lhe são outorgados em consideração
pessoal, mas sim para serem  utilizados em
benefício da comunidade administrada.
Descumpri-los ou renunciá-los equivalerá a
desconsiderar a incumbência que aceitou ao
empossar-se no cago ou função pública. Por
outro lado deixar de exercer e defender os
poderes necessários à consecução dos fins
sociais que constituem a única razão de ser
da autoridade pública de que é investido,
importará renunciar os meios indispensáveis
para atingir os objetivos da Administração.
                                                         
5
 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 17ª edição, São
Paulo, 1992, p. 82. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Em última análise, os fins da Administração
consubstanciam-se na defesa do interesse
público, assim entendidas aquelas
aspirações ou vantagens licitamente
almejadas por toda a comunidade
administrada, ou por uma parte expressiva
de seus membros.” (destacamos)
Vê-se, portanto, que o Credor/Exeqüente, na
hipótese em comento, não pode renunciar às prerrogativas
que possui para a satisfação do crédito tributário, uma vez
que o mesmo representa os interesses da coletividade, a
qual necessita da arrecadação dos tributos para satisfação
das necessidades públicas.
 
III.5- APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 193 E 194 DO
CCB, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ART. 109 DO
CTN
Fazendo uma análise comparativa da inovação
trazida pela lei nº 11.051, de 29.12.2004 com o disposto no
código civil sobre a matéria, observa-se que o legislador
tratou com maior rigor a decretação da prescrição, no
âmbito do direito privado, na medida em que essa
possibilidade apenas se concretiza através de pedido
expresso da parte a quem aproveita, enquanto no âmbito do
direito público criou essa fórmula segundo a qual  pode ser
decretada independente dessa manifestação, em uma
verdadeira inversão de valores.  Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Deve-se ressaltar, mais uma vez, que o
Código Tributário não menciona expressamente que a
prescrição deve ser alegada pela parte a quem aproveita,
nem tampouco faz referência à possibilidade de sua
decretação de ofício, não tratando dessas especificidades
acerca do instituto da prescrição, limitando-se a
discipliná-la  nos artigos 156, inciso V e 174, ambos do
CTN, que tratam de extinção do crédito tributário e prazo
para cobrança do mesmo, respectivamente.
Dessa forma, a prescrição no direito
tributário segue as regras do CCB, no sentido de restrição
de sua alegação pela parte a quem aproveita, inteligência
do art. 109 do Código Tributário Nacional.  
Observa-se, outrossim, que a jurisprudência
encontra-se dividida com base nesse entendimento. A
jurisprudência pátria, mesmo posteriormente à edição da lei
nº 11.051, de 29.12.2004, não é unânime em admitir a
possibilidade de decretação de ofício da prescrição, como
se observa da ementa abaixo transcrita, da lavra da Segunda
Turma do STJ, cujo julgamento ocorrera em  21/10/2005,  in
verbis :
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CDA -
REQUISITOS DE VALIDADE AUSÊNCIA - NULIDADE
-  PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECRETAÇÃO DE
OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE -  DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA -PRECEDENTES –
(...) Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
- O executivo  fiscal trata de direito de
natureza patrimonial e, portanto,
disponível, de modo que a  prescrição não
pode ser declarada ex officio, a teor do
disposto no art. 194 do CCB. - Recurso
especial conhecido e parcialmente provido.
Resp 781105 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2005/0151610-5 Relator(a) Ministro
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do
Julgamento20/10/2005 Data da
Publicação/Fonte DJ 14.11.2005 p. 302
(destacamos)
 
Observa-se que o entendimento da Segunda
Turma do STJ acima transcrito fundamenta-se no art. 194 do
CCB, segundo o qual o Juiz não pode suprir de ofício a
alegação de prescrição.
Ratificando o entendimento jurisprudencial
acima transcrito, é pertinente trazer as considerações do
Insigne Mestre Washington de Barros Monteiro
6
, quando
analisando o instituto, leciona:
“Estabelece ainda o art. 166 que o juiz não
pode conhecer da prescrição de direitos
patrimoniais,  se não foi invocada pelas
partes. O Código de Processo Civil, por sua
vez, de modo mais genérico, no art. 128,
                                                         
6
 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, 1º volume,  parte geral,
1994, 32ª edição, p. 292/293. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
edita que o juiz decidirá a lide nos
limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questões, não
suscitadas, a cujo respeito a lei exige a
iniciativa da parte.
Realmente, pelo nosso direito a prescrição
de direitos patrimoniais não opera ipso
jure, mas somente quando invocada pelas
partes ope exceptions.  O reconhecimento
dela depende sempre de pedido feito pela
parte, a quem aproveita, e de pedido
expresso, formal, não apenas inferido de
determinado comportamento processual do
prescribente.  O preceito não admite
dúvida, nem comporta exceções.”(destacamos)
E ainda, o Dr. Mauro Luís Rocha Lopes:
“Embora a prescrição seja causa de extinção
do crédito tributário (CTN art. 156, V), o
Superior Tribunal de Justiça vem insistindo
no entendimento de que a mesma não pode ser
pronunciada de ofício pelo julgador,
subordinando-se tal decisão à provocação do
interessado.
(...)  o Superior Tribunal de Justiça
decidiu, por sua 1ª Seção, que a prescrição
não pode ser decretada de ofício, mesmo no
âmbito do direito tributário.  Colhem-se o
voto condutor desse julgado, da lavra do Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
eminente Ministro Ari Pargendler, os
seguintes fundamentos:
‘A prescrição, no regime do direito civil,
inibe a ação sem prejudicar o direito.  Já
no direito tributário, ela extingue tanto a
ação quanto o direito (CTN, art. 156, V).
Mas nem por isso o juiz pode, de ofício,
declarar a extinção do crédito tributário
em razão da prescrição. Prevalece, no
ponto, o artigo 219, § 5º, do Código de
Processo Civil, que, a contrario sensu,
proíbe a decretação da prescrição sem a
iniciativa do interessado.  Tudo porque o
juiz está limitado pelas normas processuais
que dirigem e orientam sua
atuação.”(destaque nosso)
Destaca-se, sobre o tema, as observações da
Dra. Patrícia Brandão Paoliello, assessora jurídica da 5ª
Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal de Belo
Horizonte (MG), especialista em Direito Público pelo
Instituto de Educação Continuada da PUC Minas, em artigo
publicado na internet, onde traz o seguinte entendimento:
“A norma contida no art. 40, §4º da Lei
Federal n.º 6.830/1980, inserida pela Lei
n.º 11.051/2004, não tem validade jurídica
no nosso ordenamento jurídico quantos aos
créditos de natureza tributária.  Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
Por força do disposto no art. 219, §5º do
Código de Processo Civil, em se tratando de
direitos patrimoniais, o juiz não pode, de
ofício, acolher a prescrição e decretá-la
de imediato.”
Vê-se, portanto, à luz da decisão do STJ
acima transcrita e entendimentos doutrinários sobre a
matéria, que a prescrição intercorrente não pode ser
decretada de ofício pelo juiz.
IV- ENTENDIMENTOS FAVORÁVEIS À DECRETAÇÃO
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A análise do tema da prescrição
intercorrente leva-nos à conclusão da impossibilidade de
sua decretação, na forma como foi estabelecida pela lei nº
11.051, de 29.12.2004
Ocorre, porém, que a jurisprudência sobre a
matéria não se encontra pacificada, havendo entendimentos
divergentes do citado no item anterior, oriundo da Primeira
Turma do STJ, datado de 06/12/2005, como se observa da
ementa abaixo transcrita:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.  EXECUÇÃO
FISCAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. CDA. NULIDADE. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO.
DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, A
PARTIR DA LEI 11.051/2004.
1. (...)
2.  A jurisprudência do STJ sempre foi no
sentido de que "o reconhecimento da
prescrição nos processos executivos
fiscais, por envolver direito patrimonial,
não pode ser feita de ofício pelo juiz,
ante a vedação prevista no art. 219, § 5º,
do Código de Processo Civil" (RESP
655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJ de 09.05.2005).
3. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art.
40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela
Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º),
viabiliza a decretação da  prescrição
intercorrente por iniciativa judicial, com
a única condição de ser previamente ouvida
a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir
eventuais causas suspensivas ou
interruptivas do prazo prescricional.
Tratando-se de norma de natureza
processual, tem aplicação imediata,
alcançando inclusive os processos em curso,
cabendo ao juiz da execução decidir a
respeito da sua incidência, por analogia, à
hipótese dos autos.
4. Recurso especial a que se dá provimento.
REsp 776772 / RS ; RECURSO ESPECIAL Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
2005/0141020-0 Relator(a) Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 -
PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento06/12/2005
Data da Publicação/Fonte DJ 19.12.2005 p.
271” (destacamos)
Ressalte-se, outrossim, a existência de
entendimentos doutrinários favoráveis à decretação da
prescrição intercorrente, como se observa Marcelo Brito
Rodrigues, em matéria publicada na internet, com o seguinte
teor:
 “Entretanto, com a introdução do artigo 6º
da Lei nº 11.051/04, na qual se acrescentou
ao artigo 40 da Lei nº 6830/80 o parágrafo
4º, a suspensão das execuções fiscais tem
prazo determinado para acabar, conforme se
pode constatar pela nova disposição abaixo
transcrita:
‘Se da decisão que ordenar o arquivamento
tiver decorrido o prazo prescricional, o
juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública,
poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decreta-la de imediato.’
A apresentação dos posicionamentos
favoráveis à prescrição intercorrente tem como objetivo
incrementar o debate, embora o nosso entendimento seja no
sentido de que a decretação da mesma fere a CF/88,
desnatura o instituto em face da ausência de inércia do
credor, nessa hipótese, além de atentar contra o princípio Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
da indisponibilidade do interesse público pela
administração.
V- CONCLUSÃO
O tema da prescrição intercorrente é
palpitante, envolvendo diferentes posicionamentos,
inclusive dentro do próprio STJ.  
Trata-se de uma inovação legislativa
recente, através da lei nº 11.051/2004, que nos leva às
seguintes conclusões:
1- Com fulcro na lei nº 11.051, de
29.12.2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da lei nº
6.830/80, a prescrição intercorrente, em direito
tributário, opera-se no curso do processo de execução
fiscal, em face do decurso do prazo prescricional da
decisão que ordena o arquivamento dos autos, após o decurso
do prazo máximo de 01 (um) ano de suspensão do processo,
podendo o juiz decretá-la de ofício;
2- Não é possível a decretação da
prescrição intercorrente, com fundamento na lei nº 11.051,
de 29.12.20, uma vez que a mesma padece de vício de
inconstitucionalidade,  por contrariar o disposto no art.
146, III, “b”, da CF/88 que reserva à lei complementar
estabelecer normas sobre o instituto da prescrição; Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
3- Há incompatibilidade do novo § 4º
da Lei nº 6830/80 com o seu § 3º, o qual prevê o
desarquivamento dos autos e o conseqüente prosseguimento da
execução, na hipótese de serem encontrados,  a qualquer
tempo, o devedor ou os bens;
4- A suspensão do processo, por força
do art. 40 da lei nº 6.830/80, ocorre em virtude da não
localização do devedor ou de bens sobre os quais pudesse
recair a penhora, após o esgotamento de todas as
possibilidades nesse sentido, de forma que não se pode
penalizar o credor/exeqüente com a decretação da prescrição
intercorrente;
5- O Credor/Exeqüente não pode
renunciar às prerrogativas que possui para a satisfação do
crédito tributário, uma vez que o mesmo representa os
interesses da coletividade, a qual necessita da arrecadação
dos tributos para satisfação das necessidades públicas;
6- De acordo com o disposto nos
artigos 193 e 194 do CCB, a prescrição somente pode ser
alegada pela parte a quem aproveita, disposição essa que se
aplica ao direito tributário, por força do disposto no art.
109 do Código Tributário Nacional;
7- Por força do disposto no art. 219,
§5º do Código de Processo Civil, em se tratando de direitos
patrimoniais, entre eles o tributário, o juiz não pode, de
ofício, acolher a prescrição e decretá-la de imediato;
8- A jurisprudência do STJ tem se
divido posicionando-se ora pela impossibilidade da
decretação da prescrição intercorrente, com base nos Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
artigos 193 e 194 do CCB, ora admitindo essa decretação,
com fundamento na nova lei;
9- O reconhecimento da prescrição
intercorrente e sua decretação de imediato fere a CF/88,
desnatura o instituto em face da ausência de inércia do
credor, nessa hipótese, além de atentar contra o princípio
da indisponibilidade do interesse público pela
administração.
VI – BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
1- AMARO, Luciano, Direito Tributário
Brasileiro, 5ª edição, Saraiva, São Paulo, 2000.
2- BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário
Brasileiro, 10ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1993.
3- BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral
do Direito Tributário, 3ª edição, Lejus, 1998.
4- CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de
Direito Tributário, 5ª edição, Editora Saraiva, São
Paulo, 1991.
5- Código Civil Brasileiro.
6- Constituição Federal de 1988. Rua Homero Oliveira, nº 17, Galeria Cristalle, sala 11,
Bairro 13 de Julho – CEP 49.020-190 – Aracaju – SE
Tel.:(79) 3246-5292; 3043-1632
                                                                                                                                                                            WWW.PORTALCICLO.COM.BR
7- Código Tributário Nacional.
8- Coletânea “As Perspectivas da Advocacia
Pública e a Nova Ordem Econômica”.
9- DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito
Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores,
1996.
10- HARADA, Kiyoshi, site
www.jusnavegandi.com.br
11- JÚNIOR, Humberto Theodoro, Lei de
Execução Fiscal, Editora Saraiva, 6ª Edição, São Paulo,
1999
12- LOPES, Mauro Luís Rocha, Execução
Fiscal e Ações Tributárias, Lumen Juris, Rio de Janeiro,
2002.
13- MACHADO, Antônio Cláudio da Costa,
Código de Processo Civil Interpretado, Editora Manole,
2004.
14- PAOLIELLO, Patrícia Brandão,
sitewwwjusnavegandi.com.br